El Estado de la cuestión

Por Marcelo Maggio

Protocolos y restricciones, prohibiciones y permisos. Cada semana en la que se despierta el ciudadano sobreviviente tiene que enfrentar una nueva realidad e interpretar el código para manejarse en lo cotidiano. Es el código de la legalidad en confinamiento, aislamiento o distanciamiento. ¿Hasta qué hora salir? ¿Hasta dónde puedo ir y cómo afecta mi actividad laboral? ¿Me atenderá el dentista? Estas circunstancias han puesto en debate tanto las facultades del Estado para tomar decisiones, como así también los límites que adquiere la idea de libertad individual.

Surgen también preguntas más profundas o de otro orden, de las que se han encargado incluso los filósofos más renombrados a nivel mundial, ¿cómo comprender la legalidad de las “medidas excepcionales”?, ¿se corre el riesgo de ir hacia una sociedad de control?, ¿cómo sigue, ahora, la relación de la sociedad civil con el Estado, el gran organizador social?

Pablo Petraglia es el director de la Escuela de Ciencias Económicas y Jurídicas de la UNNOBA y también dicta la materia “Derecho Constitucional”. Consultado sobre las medidas de excepción que se toman en esta situación de pandemia afirmó: “Lo primero que hay que tener en claro es que nuestra propia Constitución Nacional, así como la mayoría de las constituciones, prevén facultades de emergencia, como en nuestro caso el artículo 23 mediante el estado de sitio. El problema es que tenemos el estado de sitio o nada”. Para el profesor, “la medida de toda actuación en el Estado está resumida en una sola palabra: la razonabilidad, que en este caso surge del artículo 28 de la Constitución”. Pero, y sobre todo, hay que entender que hay “una presunción de la legitimidad de las normas de emergencia que emanan del Estado, aunque luego esas normas puedan llegar a ser revisadas por uno de los poderes del Estado, el poder Judicial”.

En el caso de Argentina, el hecho de que las emergencias sean abordadas por el sistema presidencialista “quiere decir que el Poder Ejecutivo amplía su campo de actuación, su zona de influencia, en desmedro de otro poder, el Legislativo, por eso los decretos siempre tienen algo de transitorio”, explica Petraglia. Entonces ya el debate pasa por encontrar la “razonabilidad” de las medidas, es decir vigilar el respeto por la propia Constitución, y no en cuestionar per se la potestad del Estado en tomar medidas organizativas.

Las decisiones del Estado y su legalidad implican tanto la aceptación de su legitimidad como su eficacia empírica. Para el profesor Amós Grajales, a cargo de las materias “Introducción al Derecho” y “Filosofía del Derecho” en la UNNOBA, se puede entender que actualmente “se afecte una gran cantidad de derechos en favor de otro debido a la gravedad que implica la situación: el derecho a la vida que se está garantizado en la sociedad”. Y esa afectación de derechos genera tensiones que son lógicas: “En la sociedad hay prioridades e intereses diversos. Lo que para uno resulta primordial para otro quizás no es así. Por lo tanto es el Estado quien tiene una función muy sensible para lograr el equilibrio entre los derechos y de priorizarlos de acuerdo a las necesidades y urgencias de esa sociedad”.

Según Grajales, “Argentina es un Estado democrático y con el funcionamiento de sus instituciones que viene decidiendo sobre el aislamiento para proteger la vida de las personas y dotar al sistema de salud de capacidades suficientes para enfrentar la pandemia”. Para lograr ese fin, “se ha limitado severamente determinadas libertades y esto, que en principio podría ser censurado, hay que analizarlo teniendo en cuenta el contexto, y eso es así porque todo derecho necesita ser contextualizado”. Para analizar esas circunstancias concretas es que está “el resguardo de las garantías constitucionales y los controles que corresponden al Poder Judicial y al Poder Legislativo”.

Uno de los problemas en este debate, y siguiendo con las circunstancias según el profesor Grajales, es que no se puede “medir” las restricciones a los derechos y o evaluar las medidas preventivas referidas al combate de una pandemia “desde los parámetros de los países desarrollados”, con sus propios valores de desarrollo, como “la densidad poblacional, la calidad de vida, la existencia o no de asentamientos en estado de precariedad, o un sistema hospitalario altamente desarrollado”. “Esto puede llevar, por lo menos, a una comparación distorsionada para evaluar ciertas restricciones a los derechos”, define.

¿“Mi” libertad?

La realidad en contexto de pandemia y las decisiones sobre aislamiento han permitido debatir y cuestionar también la condición de la libertad. Entendida como un estado de naturaleza, o como un derecho absoluto, o por encima de todo valor, la libertad aparece para ciertos grupos como punta de lanza del individuo. Pero, ¿de qué libertad se habla, de la del Himno Nacional, del sujeto que quiere ir al cine, del desocupado que busca un empleo?

Grajales anticipa las partes de este debate: “Desde la filosofía política y jurídica queda claro que detrás de cada discurso existe un componente ideológico de base que lo impulsa. En este caso nos enfrentamos a una discusión ideológica con el liberalismo, no en el sentido del liberalismo económico, sino de lo que en el mundo anglosajón es considerado ser liberal”. En ese marco ideológico, “nada que vulnere la libertad individual puede ser aceptado como justo o bueno, no se admiten las restricciones a la libertad individual”.

“Lo cierto es que esa concepción puede ser vista en perspectiva siglos atrás —reflexiona el docente—, pero en el mundo actual los Estados combinan las necesidad de garantizar las libertades individuales con la necesidad igualadora de los seres humanos, de garantizar el beneficio de los derechos, por lo tanto esa libertad individual se ve restringida”.

Respecto al famoso artículo 14 de la Constitución Nacional, que es puesto en la agenda pública en estos meses, el profesor Petraglia explica: “Este artículo es muy claro cuando dice que todos los habitantes tendrán esos derechos —comerciar, transitar, asociarse, entre otros— conforme a las normas que reglamenten su ejercicio”. Para el docente de Derecho Constitucional el énfasis tiene que estar puesto en entender que “no hay derechos absolutos, los derechos se ejercen conforme a las normas que los reglamentan”.

“Muchos de los voceros de la libertad, se olvidan de nuestro propio pensamiento liberal basado en la Revolución Francesa, libertad, igualdad y fraternidad —recuerda Petraglia—. Sucede que la fraternidad fue borrada en la historia porque implica la solidaridad. Entonces aparece el ‘me salvo yo solo’, el individualismo, y desaparece la comunidad. Cuando por el ejercicio individual se afecta a un tercero, en este caso por convertirse en un vehículo de contagio, la acción deja de ser una privada, individual, para convertirse en un problema comunitario. Y es ahí, en ese ejercicio, que el Estado puede limitar, razonablemente, mi derecho”.

La ley, más allá del deber

Dentro de las definiciones del ‘lugar común’ sobre la argentinidad podría incluirse el “desapego a las normas”. De hecho hay toda una literatura que va en la búsqueda de ese análisis. Usar o no usar el barbijo, reunirse para un cumpleaños, o hacer el baby shower son decisiones que calan hondo en la cultura, porque habilitan las manifestaciones anticuerentena o incluso la inventiva de términos como “infectadura”. Todo eso nos lleva a preguntar acerca de la relación de nuestra Nación con lo jurídico, ¿es que acaso seguimos siendo como los contrabandistas de la época del virreinato?

“El problema es si siempre vamos a escribir sobre el problema argentino del fracaso —señala Pablo Petraglia—. Lo hizo Ezequiel Martínez Estrada en ‘Radiografía de la pampa’, y de alguna manera nos podemos remontar al ‘Facundo’, y parecería que siempre estamos describiendo en lo que fracasamos, lo que podríamos haber sido y no fuimos”.

Petraglia retoma la obra Por qué fracasan los países, de Daron Acemoglu (docente en MIT) y James Robinson (docente en Harvard), donde se postula y explica que el verdadero problema “es el respeto a las instituciones”. “Si respetamos a las instituciones que decidimos como forma de gobierno, de alguna manera vamos a ser exitosos. Si en cambio estamos subvirtiendo a las instituciones todo el tiempo, no queda otra que caer en el fracaso como país. Eso lo dicen los autores de este libro”, indica el director de la Escuela de Ciencias Económicas y Jurídicas de la UNNOBA.

Otra referencia que hace Petraglia, y que ve como ineludible para abordar este caso, es el libro Un país al margen de la ley (1993) del jurista argentino Carlos Nino: “Ya con el título te está diciendo todo. En su recopilación de las conductas que tenemos como país finaliza diciendo que nuestra norma es la anomia, es decir la falta de normas, pero ¿es argentino eso?”, se pregunta el docente y deja picando la pregunta. Acaso romper las normas de salud pública tenga más que ver con un acto de anomia irresponsable que con un programa político liberal criollo.

Desarrollos institucionales

Acceder a la vida institucional no es sencillo, requiere una población alfabetizada, responsable, y además se necesita comprensión e involucramiento en lo público, en ese lugar en el que se articulan las posibilidades de una población para hacer frente a medidas cotidianas o a las extremas, como las que exige una cuarentena o una guerra. Se requieren tanto herramientas culturales y emocionales como recursos básicos y estructurales: calidad de la vivienda, estabilidad laboral e incluso las condiciones de salud que construyen las personas mediante la alimentación suficiente. Desde este lugar, no se llega a buen puerto si se pide simplemente “cumplir con la ley” en cualquier nación por igual, aunque sea la misma norma. Para complicar la diversidad cultural y económica aparece la crisis de salud, entonces, ¿cómo es esa relación entre norma y sociedad en tiempos de emergencia en Argentina?

El docente de “Filosofía del Derecho”, Amós Grajales, es enfático respecto a comprender “en situación” el rol que debe cumplir el Estado: “Las políticas públicas y las responsabilidades políticas muchas veces hacen que tomemos medidas que tengan en cuenta una base de incumplimiento de la ley. Por lo tanto, lo que en otros países muy probablemente pueda ser exigido para la sociedad como un simple ‘autocumplimiento de la ley’, en Argentina no puede ser así. No confiamos plenamente en el acatamiento de la ley por la ley misma, porque la sociedad la considere como algo bueno en sí mismo”.

Y agrega: “Y por otro lado, lamentablemente si nosotros descargamos exclusivamente el cumplimiento de la ley en la posibilidad efectiva de una sanción, el sistema no se sostiene. No hay sistema normativo en el mundo que soporte un orden jurídico así y en la práctica se convierte en un milagro que solo se sostiene en la posibilidad efectiva y represiva del Estado”. Por eso, para basarse en consensos y no en coerciones, “hay que hacer una refundación del respeto a la ley, y desde varios lugares, tanto desde lo educativo como desde lo dirigencial, porque son los dos lugares a los que mira la sociedad”.

De alguna manera para el profesor Grajales esa refundación es necesaria debida a una creciente “disociación entre el sistema jurídico y la solución de los conflictos que busca la sociedad”. Precisamente, la consecuencia de estar de espaldas a la sociedad implica algo muy peligroso: “Las sociedades solucionan sus conflictos desde el inicio de la civilización y el problema de que lo hagan sin un tercero imparcial, sin una norma jurídica, es no poder evitar que gane siempre el más fuerte”.

La oscuridad del derecho, o impedir el acceso ciudadano a la vida institucional, racional y pública, solo pueden llevar a un camino, “porque la sociedad va a seguir solucionando sus conflictos, pero esta vez lo va a hacer por fuera de los tribunales, lejos de los abogados y de la ley, y ese va a ser un buen momento para huir de la sociedad, porque habremos vuelto a la venganza y al ojo por ojo en el mejor de los casos, al momento en el que el más fuerte somete al más débil como solución del conflicto”.

Foto de portada: Ramiro Gómez/Télam

Diseño: Laura Caturla